جواب نمونه سوالات
دسته اول: شامل سه سوال
1- تعبدی بودن قاعده را بنابر نظر ایت الله مکارم توضیح داده و نقد نمایید؟
تکراری
2- عقلایی بودن قاعده را از نظر صاحب بلغه الفقیه توضیح دهید؟
تکراری
3- عقلایی و تعبدی بودن قاعده را از نظر مرحوم بجنوردی توضیح داده و تحلیل نمایید؟
اشکال: بنابر دلیل بناء عقلا انفساخ در رتبه متاخر از تلف خواهد بود و تلف سسب انفساخ می گردد و لازمه پذیرش این مطلب این است که تلف از ملک مشتری باشد نه بایع که به سه دلیل (این لازمه)باطل است :
1- خلاف مفاد و مضمون قاعده است
2- خلاف ظاهر روایات است
3- خلاف اجماع و مسلمات اصحاب است زیرا انچه مسلم است این است که تلف مبیع از مال بایع است نه مشتری
جواب بجنوردی: اصل انفساخ عقد و بازگشت عوضی که باقی است به ملک صاحب قبل از عقد بر طبق قاعده و بناء عقلاست ( زیرا بنا انها بر داد و ستد است نه تملیک مجانی و بر فرض تلف قهرا دادو ستد ممکن نیست پس منفسخ می شود) اما اینکه اناما قبل از تلف( یک لحظه قبل تلف) مبیع و ثمن به ملک مالک قبل از عقد بر می گردد حکمی تعبدی است که دلیلش اجماع و روایات است لذا این قاعده نه تعبدی محض است نه صرفا مطابق قواعد معاوضات بلکه مرکب از دو امر است :
یعنی1- اصل انفساخ در صورت تلف یکی از عوضین تعبدی نیست بلکه عقلایی است
2- اما اینکه یک لحظه قبل از تلف به ملک مالک قبل از عقد درمی آید تعبدی است
( استدلال تمام)
به نظر حقیر استدلال ایشان تام است چون از یک طرف ما نمیتوانیم دست از روایاتی که بدانها وثوق و اطمینان داریم برداریم و از طرف دیگر هم عقلا در معاملات بنا بر تملیک و تملک یا دادوستد دارند پس مقتضای جمع بین این دو دلیل همین وجه الجمعی است که ایشان مطرح کردند چرا که اگر تعبدی بودن صرف رابپذیریم انگونه که مکارم انجام داد با بناء عقلا چه کنیم و اگر عقلایی بودن صرف را بپذیریم انگونه که بحرالعلوم انجام دادبا روایات چه کنیم لذا چاره ای نداریم که هر دو دلیل را بپذیریم و از طرف دیگر هم قاعده ماحکم به الشرع حکم به العقل و ما حکم به العقل حکم به الشرع هم دلیلی دیگری بر مدعای ماست
دسته دوم:
1- نسبت قاعده را با قاعده الخراج بالضمان با بیان احتمالات مختلف از دیدگاه مرحوم امام بنویسید؟
امام چند احتمال درباره اين قاعده ميدهند كه تعارض را از بین ميبرند بعد ميفرمايند بر فرض كه تعارض باشد راهي كه فقها طي كردند همان راه هم رفتني است.
احتمال اوّل كه ايشان ميدهند براساس همان بينش سياسي و مديريت كلاني كه دارند از اين روايت همان معنا را استفاده ميكنند روايت دارد كه «قضي رسول الله(ص) بانّ الخراج بالضمان» پيامبر چنين حكمي كرده است اين معلوم ميشود جزء قضاياي رسول الله است جزء احكام حكومتي است نه جزء احكام فقهي مصطلح و حقوقي رايج بلكه جزء قضاياي مديريتي و حكومتي است و آن اين است كه خراج، ماليات و آنچه را كه مردم به حكومت ميپردازند در برابر تعهدات حكومت است كه بايد مملكت را به خوبي اداره كنند خب اگر اين حديث ناظر به رابطه بين دولت و ملت است كه درآمدهاي ملي را دولت بايد درست مديريت كند ديگر از باب فقه مصطلح ما خارج است گرچه آن هم فقه است و حقوق است و احكام خاص خودش را دارد ولي ناظر به اين نيست كه تلف قبل از قبض به عهده بايع است يا به عهده مشتري. مسير روايت چيز ديگر است «بانّ الخراج بالضمان» يعني خروجيهاي مردم اموالي كه از مردم گرفته ميشود به عنوان ماليات در برابر تعهد دولت است و دولت بايد صحيح مديريت كند خب اگر روايت معنايش اين باشد كه به احتمال قريب همين است ديگر از مسير بحث بيرون است.
احتمال دوّم اين حديث آن است كه اين يك امر ناظر به يك امر اقتصادي باشد اعم از دولت و ملت كاري به رابطه دولت و ملت ندارد و آن اين است كه اگر كسي بخواهد خروجي داشته باشد درآمدي داشته باشد بايد تلاش و كوشش بكند اين تشويق به مسائل اقتصاد سالم است اين كاري به مسئله ضامن بودن بايع و امثال ذلك ندارد «الخراج بالضمان» هر كسي متعهد شد تلاش و كوشش كرد رنج برد گنج ميبرد و قرآن هم فرمود كه خداي سبحان روزي شما را مقدر كرده است در زمين روزي شما تعبيه شده است. اما بايد روي دوش زمين سوار بشويد و از آن روزي بگيريد ، اين معادن در دل اين كوههاست، چشمهها در دل اين كوههاست آبها هم از دل اين كوه درميآيد روي دوش زمين سوار بشويد روزيتان را بگيريد «فامشوا في مناكبها» روي فراز و نشيبهايش تپههايش بلنديهايش كوههايش قلل و جبال تا روزيتان تأمين بشود خب اگر حديث ناظر به اين معنا بود از بحث فقهي ما بيرون است الخراج بالضمان يعني يك ملتي خروجي اقتصادي دارد كه اهل تعهد و تلاش و كوشش باشد.
احتمال سوّم كه دور از عدل است و از مكتب اهل بيت(عليهم السلام) فاصله جدي دارد و برخي از فقهاي عامه چنين احتمالي دادند و برابر آن احتمال فتوا دادند و در برابر آن وجود مبارك امام صادق(سلام الله عليه) موضع گيري سخت كرده آن احتمال سوم اين است كه الخراج بالضمان يعني هر كس ضامن مال است درآمد مال اوست چه حلال چه حرام، اگر كسي غاصبانه مال مردم را گرفته چون اين شخص يد او يد ضمان است و اگر تلف بشود «علي اليد ما أخذت» حكم ميكند به اينكه اين شخص ضامن است چون اين شخص ضامن تلف اين مال است درآمدهاي اين مال براي اوست يعني اگر كسي غصب كرد اتومبيلي را غصب كرد مادامي كه اين اتومبيل غصبي در اختيار اوست درآمدهاي اين اتومبيل براي اوست چرا؟ براي اينكه اگر اين اتومبيل تلف بشود او ضامن است چون اگر اتومبيل تلف بشود او ضامن است پس خروجي اتومبيل درآمدها و منافع اتومبيل هم براي اوست «الخراج بالضمان» اين را از ابي حنيفه نقل كردند كه برابر اين فتوا داده است در آن بغله مغصوبه كه آن استري كه غصب شده است يك چنين فتوايي. بعد وجود مبارك امام صادق(سلام الله عليه) فرمود كه در اثر اينگونه از فتاواست كه ذات اقدس الهي روزياش را حبس ميكند باران نميفرستد و مانند آن كه آسمان محبوس ميشود خداي سبحان اجازه نميدهد كه از بالا باران ببارد يا آسمان قطرات خود را حبس ميكند
اين سه احتمال باعث ميشود كه اين «الخراج بالضمان» معارض قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» نباشد و ثانياً اگر اينگونه از احتمالات مطرح نباشد قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه» معارَض است به قاعده ملازمه بين نما و دَرَك يعني هر جا درَك هست ضمان هست نما هست هر جا نما هست درك هست يعني هر كس ضامن است بايد منافع براي او باشد هر كس منافع براي اوست بايد ضامن باشد تلازم دو جانبه بين خراج و ضمان است بين نما و درك هست كه در متن مكاسب قاعده ملازمه بين نما و درك يعني هر جا نما و درآمد رفت خسارت از مال هم ميرود هر جا خسارت مال رفت نما و درآمد هم ميرود. به دليل اين برداشتي كه از قاعده «الخراج بالضمان» كردند گفتند اين معارض با قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» است. اما بيان امام اين است كه اين قاعده «الخراج بالضمان» اگر آن احتمالات سهگانه در آن مطرح نباشدو همين امري كه فقها گفتند مطرح باشد اين ملازمه دو جانبه را نميرساند بيان ذلك : اگر پيام اين قاعده اين بود كه هر كس ضامن مال است درآمد براي اوست هر كس درآمد براي اوست ضامن مال است اين با «كل مبيع تلف قبل قبضه» سازگار نيست براي اينكه «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» پيامش اين است كه بايع، ضامن اين كالاست در حالي كه مستفاد از آن قاعده آن است كه مشتري ضامن اين كالاست براي اينكه هر جا درآمد باشد ضمان هست چون درآمد براي مشتري است مشتري بايد ضامن باشد برابر قاعده الخراج بالضمان، مشتري بايد ضامن باشد برابر قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه» بايع بايد ضامن باشد پس معارض هماند. ولي قاعده معنايش اين نيست. قاعده يك جانبه است نه دو جانبه هر كس ضامن عين است درآمد براي اوست اينجا بايع ضامن است ولي درآمد براي او نيست اين را بايد علاج كرد اين قاعده نميگويد بايع ضامن نيست اين قاعده نميگويد هر كس درآمد براي اوست او ضامن است اين قاعده ميگويد هر كس ضامن است درآمد براي اوست نه هر كس درآمد براي اوست ضامن باشد خب اگر اين قاعده دو جانبه بود معنايش تلازم دو جانبه بود معنايش اين بود كه هر كس ضامن است درآمد براي اوست و هر كس درآمد براي اوست او هم ضامن است در اينجا درآمد كالا براي مشتري است اگر تلف شد مشتري بايد ضامن باشد در حالي كه برابر قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» بايع ضامن است «كل مبيع تلف قبل قبضه» ميگويد بايع ضامن است. قاعده «الخراج بالضمان» ميگويد مشتري ضامن است اينها ميشود معارض ولي «الخراج بالضمان» اين تلازم دو جانبه را نميرساند پيام اين قاعده اين است كه هر كس ضامن عين است درآمد براي اوست نه بالعکس،ثالثا بر فرض كه قاعده الخراج بالضمان ناظر به ضامن بودن مشتري باشد، اين يك امر كلي است يك قضيه كليه است آن وقت كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه نسبت به اين عام و خاص است خب خاص بر عام مقدم است. بر فرض كه اين دو جانبه را برساند قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه» مقدم بر اوست چون خاص بر عام مقدم است. رابعا ظاهر قاعده این است که عقد قبل از تلف مبیع منفسخ می شود پس مخالفتی با اخبار وارده ندارد بله این قول با قاعده عقلی دیگری مخالف است و ان انفساخ عقد بدون سبب است اما با تعبدی بودن انفساخ این مشکل هم حل می شود
2- نسبت قاعده را با قاعده التلف فی زمن الخیار از دیدگاه مرحوم حسن بجنوردی نوشته و با استفاده از کلام محمد بجنوردی نقد نمایید؟
يكى از موارد مورد بحث قاعده آنجاست كه با قاعدۀ «التلف فى زمن الخيار من مال من لا خيار له» تعارض مىكند؛ در باب خيارات يك قاعدهاى هست و آن اينكه اگر مبيع يا ثمن در زمان خيار- حال چه خيار شرط چه خيار حيوان و غير ذلك- تلف شود ضرر به كسى كه ذو الخيار نيست وارد مىشود و ضررى بر ذو الخيار نيست؛ حال اگر موردى پيدا شود كه هم مجراى قاعدۀ «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» باشد و هم مجراى قاعدۀ «التلف فى زمن الخيار من مال من لا خيار له» كه فرضش در جايى است كه بايع ذو الخيار باشد و مثمن قبل از قبض مشترى تلف شود، به مقتضاى قاعدۀ كل مبيع به قول فقها عقد آنا ما قبل از تلف منحل مىشود و ثمن به مشترى و مثمن به بايع برمىگردد و صدق مىكند كه تلف در مال بايع رخ داده است؛ از طرف ديگر به مقتضاى قاعدۀ «التلف فى زمن الخيار» تلف از مال مشترى كه ذو الخيار نيست بايد باشد و معناى اين حكم آن است كه ثمن به طرف مشترى نرود، بلكه در نزد بايع باقى بماند. پس اين دو قاعده كه مجرايشان با هم نسبت عموم و خصوص من وجه دارد در مورد اجتماع تعارض و تكاذب مىكنند.
ما اگر اين تعارض را مستقر بدانيم چون مرجحى نيست بناء على الطريقية و الكاشفية تساقط مىكنند و رجوع به اصول عمليه مىشود، البته چنانچه امارهاى در كار نباشد. اما آيا واقع مسأله چنين است كه اينها با هم تعارض دارند يا آنكه در مجارى اين دو قاعده بايد تصرف كنيم؟
مرحوم والد- قدس سرّه- مىفرمايد: نسبت مجراى اين دو قاعده با هم نسبت عموم و خصوص من وجه نيست بلكه با هم فرق دارند. مجارى قاعدۀ كل مبيع آن چنان كه پيداست قبل القبض است و مجراى قاعدۀ التلف بعد القبض است، لذا با هم تعارضى ندارند.به تعبير ديگر، وقتى دو مجرى داشتند دو موضوع خواهد بود، پس موضوع كل مبيع، تلف قبل از قبض مشترى است، و لو آنكه بايع هم ذو الخيار باشد چون ما از راه بناى عقلا گفتيم در عقود معاوضيه قبل از قبض چنانچه موضوع معاوضه از بين برود- حال يا هر دو عوض يا احد العوضين- ديگر اين عقد معاوضى نخواهد بود و لذا عقلا حكم به انحلال عقد مىدهند. در هر جا كه موضوع معاوضه از بين رفت مثل علت و معلول است ديگر عقد، عقد معاوضى نخواهد بود و لذا منحل مىگردد. از آن طرف، قاعدۀ التلف مقتضى اين معناست كه عقدى كه مبرم و مستحكم است، بايع يا هر كس ديگرى كه ذو الخيار است در صورت تلف مبيع يا ثمن در مدت زمان خيار متضرر نخواهد بود، بلكه ضرر بر كسى است كه ذو الخيار نيست. مرحوم والد- قدس سرّه- براى استظهار اين مطلب كه موضوع قاعدۀ «التلف فى زمن الخيار بعد القبض» است به دو روايت استناد مىفرمايد كه بر فرض آنكه اطلاقاتى هم داشته باشيم اين دو روايت آنها را تقييد مىزنند.
روايت اول: صحيحۀ عبد اللّه بن سنان است كه حضرت در آن مىفرمايد: «و ان كان بينهما شرط اياما معدودة فهلك فى يد المشترى فهو من مال البائع» اگر خيار به نفع مشترى بود و تلف از مال بايع بخواهد باشد موضوعش اين است كه «تلف فى يد المشترى» يعنى صورت مسأله بعد القبض است.
روايت دوم: موثقۀ عبد الرحمن بن ابى عبد اللّه بصرى مولى بنى شيبان است كه در آن عبارت «فماتت عنده» آمده است، روايت چنين است: سألت ابا عبد اللّه (ع) عن الرجل اشترى امة بشرط من رجل، يوما او يومين فماتت عنده و قد قطع الثمن على من يكن ضمان ذلك؟ قال: ليس على الذي اشترى ضمان حتى يمضى بشرطه.
سپس ايشان وارد بحث صناعى و فنى مىشوند و مىفرمايند كه اصلا اين دو قاعده اگر به حسب ظاهر با هم تعارض داشته باشند هميشه قاعدۀ كل مبيع جلوى جريان قاعدۀ التلف را خواهد گرفت. حال يا به نحو حكومت يا ورود و يا تخصص بيان ذلك: اگر مبيع قبل از قبض تلف شود موضوع التلف به سبب جريان قاعدۀ كل مبيع تعبدا برداشته مىشود، چون به محض تلف گفته مىشود آنا ما قبل از تلف عقد منحل مىشود و ثمن المسمى به مشترى و مبيع به بايع برمىگردد و تلف در ملك بايع صورت مىگيرد؛ اين قاعده كه جريان پيدا كرد موضوعى براى قاعدۀ التلف نمىماند. زيرا اين قاعده مىگويد بايد يك عقدى باشد و يك طرف هم ذو الخيار باشد آن وقت با فرض بقاى عقد چنانچه تلقى رخ دهد از مال كسى خواهد بود كه ذو الخيار نيست و ما كه عقد را با قاعدۀ كل مبيع منحل كرديم پس تعبدا موضوع قاعدۀ التلف برداشته شد و اين معناى حكومت است و بلكه اگر خوب دقت كنيم «ورود» است نه «حكومت» يعنى قاعدۀ كل مبيع موضوع التلف را تكوينا برمىدارد؛ اما به لحاظ جعل شرعى چون موضوع التلف بقاى عقد است، كل مبيع به سبب انحلال عقد بقاى عقد را برداشت و انحلال عقد هم يك امر تكوينى است. سپس مرحوم والد- قدس سرّه- مىفرمايد: بلكه اگر به دقت نظر كنيم تخصصا خارج است؛ زيرا انحلال عقد تكوينى است و به لحاظ جعل شرعى نيست.
اينجاست كه ما با ايشان اختلاف نظر داريم و مىگوييم «ورود» است نه «تخصص»؛ زيرا معظم له- قدس سرّه- فرمودند عقلا بما هم عقلا بنابراين دارند كه عقد آنا ما قبل از تلف منحل مىشود و علتش اين است كه موضوع معاوضه از بين رفته است. پس اين حكم جزء آراى محموده و مؤداى عقل عملى است و شرع هم بايد در اينجا امضاى اين بناء را بكند روى قاعدۀ ملازمه؛ پس مىبينيم كه مسألۀ انحلال عقد صرف تكوين هم نيست بلكه تكوينا به لحاظ جعل شرعى است.مگر آنكه ايشان ورود را چنين تعريف كند: دليل وارد موضوع دليل مورد را تكوينا بردارد صرفا به لحاظ تعبد شرعى و اما اگر به لحاظ بناى عقلا باشد، ديگر ورود نيست تخصص است و حال آنكه ما اين حرف را در ورود نمىزنيم بلكه ورود را توسعه مىدهيم و برداشتن موضوع به لحاظ بناى عقلا را نيز شامل ورود مىدانيم؛ البته آن بناى عقلايى كه قاعدۀ ملازمه در آن جارى است و اين مورد از آن موارد است. حتى اگر بگوييم فرضا شرع در اينجا حكم ندارد و مدرك صرف بناى عقلا است با اين حال مبناى ما در ورود اين است كه دليل وارد موضوع دليل مورد را تكوينا برمىدارد؛ به لحاظ يك دليل «يك جعلى» حال آن دليل شرعى باشد يا عقلايى و ديگر آنكه تخصص يعنى برداشتن موضوع تكوينا بدون هيچ لحاظى و در اينجا قاعدۀ كل مبيع موضوع قاعدۀ التلف را تكوينا برمىدارد؛ اما به لحاظ جعل، زيرا اگر بناى عقلا نسبت به عقود معاوضيه نبود ما قائل به انحلال نمىشديم. عقلا هستند كه مىگويند در عقود معاوضيه تا جايى مىگوييم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «يجب الوفاء بكل عقد» كه موضوع معاوضه باقى باشد و هرگاه موضوع معاوضه و دادوستد از بين رفت ديگر اين عقد معاوضى نيست. عقد معاوضى نيست يعنى چه؟ يعنى عقد منحل مىشود؛ پس تمام مدرك ما همان بناى عقلا است كه سبب شده موضوع قاعدۀ «التلف فى زمن الخيار من مال لا خيار له» برداشته شود و لذا قاعدۀ كل مبيع ورود بر قاعدۀ التلف دارد و نمىتواند تخصص باشد
دسته سوم:
1- تلف ثمن قبل از قبض را از دیدگاه مرحوم امام و مرحوم بجنوردی و ایت الله مکارم تبیین نمایید؟
تکراری
دسته چهارم:
1- معنای قبض و تلف در قاعده را از دیدگاههای گوناگون بررسی کرده و اَشکال و مصادیق هر یک را ذکر کنید؟
منظور از قبض، آن است كه مبيع تحت اختيار و استيلاى مشترى يا قائم مقام او قرار گيرد.
در اين مفهوم، ابهامى وجود ندارد؛ ولى تحقق آن به اعتبار اختلاف موارد، كيفيات مختلف دارد؛ بدين نحو كه تحويل مال غير منقول با تحويل مال منقول يكسان نيست.
تحويل مال غير منقول به آن است كه بايع از مال رفع يد كند و آن را در اختيار مشترى قرار دهد. مثلا چنانچه مبيع خانه مسكونى است، آن را تخليه كند و كليدش را تحويل مشترى بدهد؛ ولى در اموال منقول، تحويل با سپردن عين مال به دست مشترى محقق مىگردد.{ موادى از قانون مدنى ايران به اين شرح است:
ماده 367: «تسليم عبارت است از دادن مبيع به تصرف مشترى به نحوى كه متمكن از انحاى تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استيلاى مشترى بر مبيع».
ماده 368: «تسليم وقتى حاصل مىشود كه مبيع تحت اختيار مشترى گذاشته شده باشد، اگر چه مشترى آن را هنوز عملا تصرف نكرده باشد».
ماده 369: «تسليم به اختلاف مبيع به كيفيات مختلفه است و بايد به نحوى باشد كه عرفا آن را تسليم گويند».}
با توجه به تحليل فوق از معناى قبض روشن گرديد كه عمل قبض در موارد مختلف، متفاوت است و در بسيارى از موارد ممكن است متعاملين در هنگام معامله در نحوه قبض به گونه ديگرى توافق كنند. مثلا شخصى مقدارى لباس خريدارى مىكند و بهاى آن را نيز مىپردازد ولى دستور مىدهد كه لباسهاى مزبور ميان مستمندان توزيع گردد. در اين صورت، قبض اشخاص مستمند به منزله قبض مشترى است و چنانچه قبل از آن، لباسها تلف شوند، مورد از مصاديق تلف قبل از قبض است و از كيسه فروشنده محسوب مىشود.
مسأله 1. هرگاه شخص واحدى، وكيل از ناحيه طرفين (بايع و مشترى) يا ولى آنان باشد، يا آن كه خودش فروشنده بوده و از طرفى، وكيل مشترى يا ولى او نيز باشد، به محض وقوع عقد، قبض حاصل مىشود و چنانچه مبيع تلف گردد، تلف بعد از قبض محسوب خواهد بود و محتاج به قبض جديد نيست. ظاهرا قبض از عناوين قصديه نيست تا حصول آن مشروط به عنصر قصد و نيت خاص باشد.( موسوى بجنوردى، حسن، القواعد الفقهيه، )
مسأله 2. هرگاه شخصى كالايى را خريدارى و سفارش كند كه آن را براى او ارسال دارند، ارسال محموله به منزله قبض خريدار است، هر چند مبيع هنوز به تجارتخانه يا انبار او واصل نشده باشد.
مسأله فوق در صورتى است كه معامله به طور مطلق انجام گيرد، ولى چنانچه متعاملين براى قبض نحوه خاصى را قيد كرده باشند، مطابق آنچه قيد شده عمل خواهد شد. مثلا اگر شخصى كالايى را از يك مؤسسه تجارى بخرد و در معامله قيد كند كه كالا به نحو C F يا فوب {C F مخفف دو كلمه است: علامت كلمه cost و علامت freight به معناى (تحويل كالا در كشور مقصد). FOB نيز مخفف « free on board » به معناى (تحويل كالا در مبدأ) است }حمل گردد، مطابق مقررات راجع به آن نوع خاص عمل خواهد شد. در نوع اول، مادام كه كالا وارد مقصد نگردد، قبض حاصل نشده و در نوع دوم، با وصول كالا به عرشه كشتى، قبض انجام گرفته است.
مسأله 3. در بازار، انبار كالايى وجود دارد كه بازرگانان اجناس خود را در آن انبار وارد مىكنند و در دفتر انبار، مقدار، نوع، مالك، و تاريخ ورود جنس ثبت مىگردد. چنانچه در خارج ميان دو نفر از صاحبان اجناس معاملهاى واقع شود تنها امرى كه صورت مىگيرد آن است كه فروشنده به دفتر انبار مراجعه و سفارش مىكند كه جنس فروخته شده از صورت حساب او كسر و به نام خريدار ثبت گردد و دفتر انبار اين عمل را انجام مىدهد.
حال آيا با اين عمل، قبض صورت گرفته و در نتيجه چنانچه پس از ثبت كالا به نام خريدار، تلف صورت گيرد، تلف بعد از قبض محسوب مىگردد يا خير؟ به نظر مىرسد مفهوم قبض را بايد از عرف اتخاذ كرد. با توجه به اين كه عرف، انتقال اسناد انبار را قبض محسوب مىكند، شرع و قانون از اين امر تبعيت خواهند كرد كما اين كه به عكس، اگر كسى اتومبيلى را بفروشد و آن را به نحو مادى تحويل مشترى بدهد، ولى هنوز انتقال رسمى و امضاى سند انجام نشده باشد، به نظر مىرسد كه عرف، ماشين را قبض شده محسوب نمىكند
«تلف» عبارت است از فناى شيء هم به حسب تكوين و هيأت (اگر ماليت داشته باشد) و هم به حسب ماليت و خلاصه دگرگونى شيء به حيثى كه عرف بگويد اين شيء تلف شد. عند العقلاء پشتوانۀ ارزش هر چيزى بستگى به اعتبار ماليت دارد. پس چه تلف معروض آن، خود عين باشد و چه معروضش اوصاف و عوارض عين باشد؛ تمامى اينها حقيقتا صدق مىكند كه تلف عين است. جامع همۀ اينها اين است كه اين مال يا به كلى از ارزش بيفتد و يا كم بشود، عرف چنين مواردى را مصداق تلف مىداند. مادۀ 388 قانون مدنى : اگر قبل از تسليم در مبيع نقصى حاصل شود، مشترى حق نخواهد داشت كه معامله را فسخ كند؛ لكن به نظر ما عقد منحل مىشود و ثمن المسمى به مشترى و مبيع به بايع بر مىگردد چه مشترى بخواهد و چه نخواهد.
2- یکی از مصادیق قبض ، قبض از جانب وکیل یا ولی متعاقدین است بیان حسن بجنوردی و نقد نظر ایشان را از نظر محمد بجنوردی بنویسید؟
يكى از مسائلى كه در تطبيق قاعده مورد بحث است (و قبلا در بررسى معناى قبض بدان اشاره شد) اين است كه اگر شخصى از طرف بايع و مشترى وكيل يا ولى باشد يا خود بايع وكيل از طرف مشترى باشد يا ولى مشترى باشد. در تمامى اين موارد اگر در نزد او تلف شود، تلف بعد القبض است نه تلف قبل القبض؛ زيرا قبض امرى است كه در خارج تحقق يافته و يد وكيل يا ولى يد موكل و يد مولى عليه است، حال چه از طرف مشترى و چه از طرف هر دو. خلاصه آنكه وقتى عين در نزد او بود صدق مىكند كه تكوينا قبض صورت گرفته است. شبههاى كه احتمالا پيش مىآيد، اين است كه در باب نيابت و وكالت، آيا قصد قبض لازم است كه از طرف منوب عنه و موكل باشد و همچنين ولى نسبت به مولى عليه.بعضى گفتهاند آنچه كه عمل انسان را اعتبار مىدهد و آن را از طرف موكل و مولى عليه و يا منوب عنه قرار مىدهد قصد است پس از جانب او بايد قصد كند، لكن مرحوم والد- قدس سرّه- مىفرمايد كه قصد در عناوينى كه قصدى نيستند نه مأخوذ در هيأت است و نه مأخوذ در ماده؛ كسى كه راه مىرود چه قصد كرده باشد و چه نكرده باشد صدق مىكند كه راه مىرود.در قبض هم بايد گفت به هر حال صدق قبض مىكند، لذا چنانچه تلف هم بشود تلف قبض القبض نخواهد بود و شاهد بر اينكه قبض ولى در واقع قبض مولى عليه است صحيحهاى است كه وارد شده:فى رجل تصدق على ولد له قد ادركوا فقال: اذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث، فان تصدق على من لم يدركوا من ولده فهو جايز، لان الوالد هو الذي يلى امره.اگر كسى اموالش را به اولادش هبه كند چنانچه موهوب لهم بالغ باشند وقبض نكرده باشند، مال ميراث مىشود و اما اگر بالغ نباشد اين مال هبه به شمار مىآيد؛ زيرا والد ولى اينها بوده و مال كه در دستش بوده قبض از طرف مولى عليهم شمرده مىشود.
مسألۀ ديگرى كه بايد بحث شود اين است كه اگر بايع شخصى را وكيل در اقباض كند همان گونه كه در وكالت ثابت است يد وكيل نسبت به مال، يد امانى است؛ يعنى اگر تعدى و تفريط نكند در صورت تلف، ضمانى بر او نيست. اما چنانچه تفريط در اقباض كند؛ يعنى در موعد مقرر مال را به مشترى نرساند و مال تلف شود يا به سرقت برود، حكم چيست؟مرحوم والد- قدس سرّه- مىفرمايد كه اينجا قاعدۀ كل مبيع جارى مىشود و آنا ما قبل از تلف، عقد منحل مىشود و مبيع برمىگردد به ملك بايع و ثمن به ملك مشترى و لذا تلف عارض در ملك خود بايع است؛ چون وكيل يدش يد ضمان شده بايع مىتواند رجوع به وكيل كند و مثل يا قيمت را مطالبه كند.در اينجا بايد مسأله را خوب بررسى كنيم كه كدام يك از نظر زمانى جلوتر است (و على اليد يا كل مبيع) آن موقعى كه وكيل تعدى و تفريط كرد در همان زمان قاعدۀ و على اليد جارى مىشود (بخصوص بر مبناى سخن مرحوم والد- قدس سرّه- و ما كه در مسألۀ ضمان مىگوييم وجود اعتبارى شيء به ذمه مىآيد) و وجود اعتبارى شيء به ذمۀ وكيل مىآيد، به مقتضاى احكام باب ضمان تا خود مال باقى است بايد خود آن را بدهد و اگر نبود مثل يا قيمتش را (در صورت فقدان مثل) پس حالا كه قبل از تلف مىباشد ضمان براى مشترى بر عهدۀ وكيل است. اگر بعد از تلف قاعدۀ كل مبيع را جارى كنيم لازمهاش آن است كه مبيع به بايع و ثمن به مشترى برگردد و نتيجهاش اين مىشود كه وكيل قبل از تلف ذمهاش به مشترى مشغول بود و بعد از تلف كه مبيع مىآيد به طرف بايع بايد ذمهاش به بايع مشغول باشد. بحثى كه در باب ضمان هست، اين است كه آيا ضامن فقط نسبت به خود مال ضامن است يا ضامن است نسبت به مال مضافا الى مالكه الخاص؟ قاعدۀ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»، آيا ضامن به طور مبهم نظر به مالك ندارد، يا آنكه نظر دارد؛ يعنى ضامن است كه بايد مثل يا قيمت را به فلان مالك خاص بدهد و يا در باب و على اليد كه مىگوييم وجود اعتبارى عين در ذمهاش مىآيد، آيا وجود اعتبارى عينى كه مضاف الى المالك است به ذمهاش مىآيد يا آنكه وجود اعتبارى شيء به ذمهاش مىآيد مجرد از انتساب الى المالك بلكه به عنوان اينكه «له مالك ما» به ذمه مىآيد. آيا مالى كه اضافه به كسى دارد معقولانه است كه بگوييم وجود اعتبارى آن مال به ذمه مىآيد. اين اضافه ملحوظ نيست؛ يا آنكه اضافۀ مالكى جزء عوارض اين مال است و آنچه به ذمه مىآيد مالى است كه اضافه به مالكش دارد، و الا وجود اعتبارى شيء بدون اضافۀ مالكى اگر به ذمه بيايد اثر ندارد و الزامآور نيست. اگر اين حرف را كه جزء فرعيات بحثمان است گفتيم و اگر قاعدۀ و على اليد را جارى كرديم به مقتضاى آن وجود اعتبارى مبيع بود. در حالى كه مضاف الى المشترى است به ذمۀ وكيل آمده است. حال اگر در صورت تلف بخواهيم قاعدۀ كل مبيع را هم جارى كنيم بايستى ملزم به اين شويم كه وجود اعتبارى مبيع در حالى كه مضاف است الى البائع به ذمۀ وكيل بيايد. سؤال مىكنيم وجه اين تبديل اضافه چيست؟ آيا قاعدۀ كل مبيع يا آنكه بگوييم اصلا اينجا قاعدۀ كل مبيع جارى نمىشود، زيرا ضمان كه آمد مشترى و وكيل طرف حساب هستند. مضافا ما در جريان قاعدۀ كل مبيع اين معنا را مورد نظر داشتيم كه وجه انحلال عقد و صدق تلف در مال بايع آن است كه مشترى در قبال ثمنى كه داده مثمن را دريافت كند. در فرع مورد بحث با اجراى و على اليد اين معنا تأمين شده است، چون اگر مبيع تلف شده، بدون عوض نمانده است، عوضش همين است كه وكيل ضامن است و بايد مثل يا قيمت را به او بدهد. پس صدق نمىكند كه مشترى ثمن داده ولى چيزى دريافت نكرده است، لذا دليلى براى انحلال عقد نيست؛ اين معنا وجود دارد كه مشترى در معامله چيزى نگرفته، بلكه از راه ضمان واقعى، بدل مثمن را دريافت كرده است و لذا شبهۀ قوى در جريان قاعدۀ كل مبيع در اينجا پيش مىآيد.
دسته پنجم:
1- ضمن بیان تفاوت نقص مبیع و عیب مبیع حکم هر یک را از دیدگاه مرحوم بجنوردی بنویسید؟
الف) تلف بعض مبيع:( نقص)
اگر بعد از انجام بیع و قبل از قبض مشتری، قسمتی از مبیع تلف شود؛ دو قول است:
الف)اين قاعده شامل تلف بعض مبيع هم ميشود و لذا موجب انفساخ عقد و رجوع همه ثمن به مشتري ميشود.
ب)عقد بيع منفسخ نميشود.
نظر مصنف: اگر هيأت اجتماعي و به عبارتي كلي مبيع در مقدار قيمت آن مؤثر نباشد، (مثلاً دو گوسفند با يك عقد واحد فروخته شود) و يكي از افراد مبيع نيز تلف شود، عقد منفسخ و ثمن فرد باقيمانده به بايع داده ميشود.
اما اگر هيأت اجتماعي و كلي مبيع در مقدار قيمت آن مؤثر باشد(مانند یک جفت کفش که یک لنگه اش تلف شود) و يكي از افراد مبيع نيز تلف شود:
1. اگر مدرك قاعده روايت باشد؛ همانطور كه مبيع بر كل صدق ميكند، بر هر يك از افراد نيز صدق ميكند، چنان چه فقهاء ميگويند در بيع مملوك و غيرمملوك، بيع نسبت به جزء مملوك صحيح و نسبت به جزء غيرمملوك باطل است. بنابراين در محل بحث، عقد تنها نسبت به جزء تلف شده منفسخ ميشود.
2. اگر مدرك قاعده اجماع باشد؛ شامل تلف بعض المبيع نميشود. چون بايد به قدر متيقن آن كه تلف همه مبيع قبل از قبض است اكتفاء كرد.
3. اگر مدرك قاعده بناء عقلاء باشد؛ شامل تلف جزء المبيع هم ميشود. چون بناء عقلاء در معاملات معاوضي، انشاء مبادله ميان دو مال است، بنابراين اگر يكي از عوضين و يا هر دو از قابليت قبض و اقباض خارج شوند، معامله قهراً منفسخ ميشود. چون در بناء عقلاء، كل و جزء موضوعيت ندارد بلكه آنچه اهميت دارد، قبض و اقباض است.
ب) تلف وصف مبيع:(عیب)
اگر صفت يكي از عوضين قبل از قبض تلف شود، اعم از آنكه فقدان آن صفت موجب حدوث عيبي در عوض شود يا نشود وليكن صفت كمال را نداشته باشد.
1. اگر مدرك قاعده روايات يا اجماع باشد، اين قاعده شامل تلف وصف مبيع نميشود و لذا عقد منفسخ نميشود وليكن مشتري حق خيار دارد.
2. اگر مدرك قاعده بناء عقلاء باشد، اين قاعده شامل تلف وصف مبيع نميشود و مشتري تنها حق خيار دارد. چون بناء عقلاء در مورد عدم امكان تقابض خارجي عوضين بما هو عوضين است و فوات صفت نيز موجب خروج موصوف از عوض بودن نميشود و عوض يا معوض با فوت وصف همچنان بر همان عنوان خود باقي است.
نكته 1ـ نبايد فوت صفت با تلف جزء يا تلف يكي از عوضين مقايسه شود كه همانطور كه در آنها عقد منفسخ ميشود، در فوت وصف نيز همين حكم بايد اجراء شود. چون وصف (به مانند شرط) در مقابل حصهاي از عوض ديگر قرار نميگيرد و ثمن نسبت به آن تقسيط نميشود.
نكته 2ـ اگر قبل از قبض در مبيع عيبي حادث شود:
1ـ قيل: حدوث عيب قبلالقبض مانند حدوث عيب بعدالقبض است و لذا در آن خيار يا ارش ثابت نميشود.
2ـ قيل: حدوث عيب قبلالقبض مانند حدوث عيب قبل العقد است و لذا در آن خيار يا ارش ثابت ميشود.
3ـ مؤلف: حدوث عيب قبلالقبض فقط موجب ثبوت خيار ميشود. چون ارش يك حكم تعبدي و برخلاف مقتضاي قواعد است. چون مقتضاي قواعد تنها خيار و اختيار مشتري ميان الزام به عقد و فسخ آن است.
2- در صورت اتلاف مبیع چه فروضی قابل تحقق است ضمن بیان هر فرض حکم مشهور فقها در هرمورد را با ذکر دلیل بنویسید؟
فرض اتلاف مبیع از سوی بایع
قواعد فقه (محقق داماد)؛ ج1، ص: 186
آيا قاعده مورد بحث به تلف ناشى از سوانح و آفات سماوى اختصاص دارد يا آن كه شامل اتلاف عمدى مبيع توسط فروشنده نيز مىگردد؟ در پاسخ به اين سؤال سه توجيه به شرح زير در فقه وجود دارد:
الف) اين مورد نيز مشمول قاعده است، و بيع منفسخ مىگردد، زيرا واژه «تلف» مندرج در حديث شريف نبوى اطلاق و عموم دارد و ميان تلف به آفات طبيعى و قهرى توسط حيوان و يا انسان تفاوتى وجود ندارد و در هر صورت، تلف صدق مىكند. اين توجيه مورد پسند شيخ طوسى، محقق حلّى و نيز علامه حلّى در يكى از كتابهايش قرار گرفته است.
ب) اين مورد از قلمرو قاعده خارج است، چرا كه واژه «تلف» از مورد اتلاف انصراف دارد، و لذا مورد، مشمول قاعده «اتلاف مال غير» است و بايع بنا بر ضمان قهرى در مقابل مشترى مسئول به پرداخت مثل يا قيمت- حسب مورد- است. (البیع)
ج) در اين مورد مشترى بنابر خيار تعذر تسليم مخير است كه معامله را فسخ كند و ثمن را مسترد دارد و يا فسخ نكند و مثل يا قيمت را مطالبه كند. اين نظريه را شيخ انصارى(مکاسب) اقوا دانسته و به علامه حلّى در اثر ديگرش (تذكره) و شهيد اول در دروس و محقق كركى در جامع المقاصد و شهيد ثانى در مسالك منتسب كرده و از شهيد در حواشى ارشاد نقل كرده كه ايشان گفتهاند اين نظريه را «گروه ما فقهاى عراق» پذيرفتهاند. شيخ انصارى براى اين نظريه دو گونه استدلال ارائه مىدهد:
اول اين كه در فرض مورد بحث، هم سبب ضمان ايجاد شده است و هم سبب انفساخ و لذا مشترى اختيار دارد كه به مقتضاى هر يك كه مايل است عمل كند.
ديگر اين كه چون تلف در اين فرض از شمول قاعده تلف قبل از قبض خارج است و ادله مزبور منصرف از اين فرض است، مشمول ادله خيار تعذر تسليم است و بايد مطابق آن عمل گردد.
به نظر مىرسد كه نصوص و روايات و اصل و نيز اجماع حاصل فقط شامل تلف سماوى مىگردند و اتلافات عمدى توسط بايع را شامل نمىشوند. با مراجعه به عرف و عادت عقلا و سيره مسلمانان نيز مشخص مىشود كه آنان در موارد اتلاف عمدى كالا توسط فروشنده، وى را ضامن پرداخت مثل يا قيمت مىدانند، نه آن كه عقد را منفسخ محسوب كنند و اگر اين طور نمىبود، راه سوء استفاده و كلاهبردارى مفتوح مىشد، زيرا سوداگران هرگاه پس از انجام معامله با عدم صرفه و صلاح خويش مواجه مىشدند، مبادرت به مصرف كالا مىكردند و از اين حيث خود را از زيان مصون مىداشتند، در حالى كه عرف بازرگانى به فروشنده يا خريدار اجازه نمىدهد كه كالاى مورد معامله را به مصرف برسانند يا براى آن طريق ديگرى منظور كنند.بنابراين، چنانچه مبيع قبل از قبض مشترى، توسط بايع و مستند به فعل عمدى او تلف گردد، بايع مانند هر متلف ديگر، مسئول فعل زيانبار خويش است و موجبى براى انحلال عقد و زوال تعهد او نيست و مورد، يكى از مصاديق قاعده اتلاف مال غير است و با مصاديق ديگر فرقى ندارد. بنابراين، خروج اين مورد از قاعده تلف مسلّم است، النهايه چون اتلاف بايع قبل از تسليم مبيع صورت گرفته، بنابراين او را نسبت به تسليم متعذر ساخته است و با فرض تعذر، الزام او به تسليم غير ممكن است و لذا قول به خيار قوى به نظر مىرسد. در نتيجه مشترى مخير است كه معامله را فسخ و ثمن را مطالبه كند و يا فسخ نكند و به ضمان قهرى، خسارت بخواهد.
قانون مدنى ايران نيز در ماده 387 مقرر داشته است: «اگر مبيع قبل از تسليم، بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد ...».ماده مزبور با آوردن قيد «بدون تقصير و اهمال» اتلاف عمدى را از شمول حكم خود خارج ساخته است. قانون مزبور در مبحث تعهدات در ماده 278 نيز همين مبنا را برگزيده است: «اگر موضوع تعهد عين معينى باشد تسليم آن به صاحبش در وضعيتى كه حين تسليم دارد موجب برائت متعهد مىشود اگر چه كسر و نقصان داشته باشد، مشروط بر اين كه كسر و نقصان از تعدى يا تفريط متعهد ناشى نشده باشد ...». البته آنچه به صراحت از قانون استفاده مىشود آن است كه تلف از روى عمد و تقصير و يا اهمال بايع از شمول قاعده خارج است، يعنى اين قانون به وضوح نظريه اول (الف) را نپذيرفته، ولى معلوم نيست كه از ميان دو نظريه دوم و سوم كداميك را پذيرفته است، چرا كه با هر دو سازگارى دارد و لذا در اين زمينه تنها دكترين حقوقى مىتواند راهگشا باشد.
حقوق مدنى (امامى)؛ ج1، ص: 464
تلف بوسيلۀ بايع باشد- حكم تلف مبيع قبل از قبض بر خلاف قاعده ميباشد و شامل مورد اتلاف و تسبيب نمي شود، بنابراين در مورد مزبور بايع طبق ماده «328» و «331» ضامن بدل از مثل يا قيمت مي باشد.
قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)؛ ج1، ص: 311
اگر متلف بايع باشد ما كه گفتيم به صرف تلف به ملك بايع برمىگردد، پس ملك خودش را تلف كرده و معنا ندارد بگوييم نسبت به مال خودش ضامن است؛ پس صرفا قاعدۀ كل مبيع جارى مىشود.
القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج2، ص: 95
و أمّا لو كان الإتلاف من قبل غير المالك بعد العقد، سواء كان هو المالك قبل العقد أي الطرف الآخر للمعاملة أو كان من قبل ثالث أجنبي، فبناء على المختار من كون مدرك القاعدة هو بناء العقلاء ينحلّ العقد لا محالة، و يرجع عوضه إلى مالكه قبل العقد، لعدم إمكان التقابض.
و أمّا بالنسبة إلى ضمان التالف فإن كان المتلف هو مالكه قبل العقد فلا ضمان في البين أصلا لأنّ الإنسان لا يضمن لإتلاف مال نفسه، لأنّه بعد فرض انحلال العقد آنا ما قبل التلف يرجع التالف إلى ملكه، فيكون إتلافه واقعا على ملكه، فلا ضمان.
و أمّا إن كان المتلف هو الأجنبي، فيرجع المالك بعد الانحلال إلى ذلك المتلف الأجنبي بضمانه الواقعي، من المثل أو القيمة كلّ في محلّه.
حقوق مدنی( کاتوزیان)ص96
چنان که گفته شد از ماده 387ق.م. برمی آید و ماده 483ق.م. در اجاره نیز آن را تایید می کند ، انفساخ عقد ناظر به موردی است که مبیع در اثر حوادث قهری و خارجی تلف شود یعنی ناظر به مورد تلف مبیع است نه اتلاف آن . به همین جهت است که در ماده 387قید" بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع" آمده است بنابراین اگر فروشنده مبیع را به عمد یا در اثر تقصیر تلف کند یا سبب تلف آن شود ضامن مثل یا قیمت آن است : یعنی ضمان او در این حالت ضمان قهری است نه معاوضی. عقد بیع باقی می ماند و فروشنده مانند کسی که مال دیگری را از بین برده است زیان های وارد شده را جبران می کند. در این که آیا خریدار حق دارد که در این فرض عقد را به دلیل تعذر تسلیم فسخ کند و ثمن را پس بگیرد یا فقط حق مطالبه مثل یا قیمت را دارد اختلاف است: اکثر نویسندگان عقیده دارند که خریدار در این فرض می تواند یا عقد را فسخ و ثمن را بگیرد یا آن را باقی گذارد و از فروشنده خسارت بخواهد. ولی بعضی ایراد کرده اند که اختیار فسخ بیع با قاعده لزوم قراردادها منافات دارد و چون ضرر خریدار به وسیله رجوع او به مثل یا قیمت مبیع جبران می شود دیگر دلیلی برای امکان فسخ عقد وجود ندارد. قانون مدنی از اختیار فسخ نامی نبرده و ممکن است سکوت قانون گذار چنین تعبیر شود که خریدار حق فسخ ندارد و تنها می تواند برای گرفتن مثل یا قیمت مبیع به فروشنده رجوع کند.
با وجود این به نظر می رسد که دادن حق فسخ به خریدار با مبنای توافق طرفین و عدالت معاوضی سازگار تر باشد. بی گمان در هر قرارداد به طور ضمنی این شرط وجود دارد که طرفین باید با حسن نیت در اجرای تعهدات خود بکوشند . در عقد بیع نیز فروشنده وظیفه دارد که مبیع را مانند امینی دلسوز نگهداری کند تا به خریدار تسلیم شود . مفاد این شرط ضمنی را هر کس می تواند در وجدان خود احساس کند هر چند که در متن قرارداد نیامده باشد. پس هر گاه فروشنده مفاد شرط را رعایت نکند و مبیع را به عمد از بین ببرد یا تقصیری مرتکب شود که سبب تلف آن شود خریدار حق دارد به عنوان تخلف از شرط عقد را فسخ کند.
به طور خلاصه، در موردی که مبیع به وسیله فروشنده تلف شده است عقد منفسخ نمی شود ولی خریدار می تواند یا عقد را به استناد خیار تخلف از شرط فسخ کند یا با حفظ عقد جبران خسارت خود را از بابت تلف مبیع از فروشنده بخواهد
فرض اتلاف مبیع از سوی مشتری
قواعد فقه (محقق داماد)؛ ج1، ص: 189
مشهور فقهاى اماميه بر اين عقيدهاند كه اتلاف به وسيله مشترى در حكم قبض است (امام خمينى معتقد است كه اين توجيه مستلزم اجتماع نقيضين -انفساخ و عدم آن- است؛ كتاب البيع) و توجيه آن كاملا روشن است؛ زيرا كالاى مزبور مال مشترى بوده و خودش آن را تلف كرده و لذا خسارت آن هم به خودش وارد مىگردد و جاى اين گمان نيست كه گفته شود قاعده تلف قبض از قبض عموم دارد و هر گونه تلفى را شامل مىگردد، زيرا مسلما قاعده از اين فرض انصراف دارد و در چنين فرضى، مشترى بايد ثمن را به بايع تأديه كند. قانون مدنى ايران در ماده 389 مقرر مىدارد: «... اگر تلف شدن مبيع يا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حق بر بايع ندارد و بايد ثمن را تأديه كند». علامه حلّى در تذكره گفته است كه اين سخن در جايى صحيح است كه مشترى عالما عامدا مبادرت به اتلاف كالاى خريدارى شده كرده باشد، اما اگر اتلاف از روى جهل از وى سربزند، به منزله قبض محسوب نمىشود؛ مانند آن كه فروشنده طعامى را به خريدار بفروشد و سپس طعام مزبور را براى تناول به خريدار تقديم كند كه در اين صورت، اگر خريدار طعام را تناول كند، قبض حاصل نشده و ملزم به پرداخت ثمن نخواهد شد. شيخ انصارى بر كلام علامه افزوده و گفته است: چنانچه عنصر فريب دادن و متقابلا گول خوردن وجود داشته باشد، بىشك به مقتضاى قاعده غرور، قضيه از همين قرار است و ضمان به عهده بايع است؛ ولى چنانچه چنين عنصرى در ميان نباشد، در اين كه اقدام مشترى- هر چند جاهلانه صورت گيرد- موجب ضمان نباشد جاى تأمل است.( مكاسب،) منظور از «غرور» آن است كه كسى امر را بر ديگرى مشتبه سازد، مانند آن كه مالى را در اختيار ديگرى بگذارد و چنين وانمود سازد كه به او هبه شده، كه در اين حالت، چنانچه مال مزبور مورد مصرف شخصى متصرف قرار گيرد، ضمان بر عهده شخص دهنده است. به نظر شيخ انصارى، اگر بايع متاع خوردنى را پس از فروش به مشترى به گونهاى در اختيار او قرار دهد كه وانمود شود از اموال مغازه است- نظير تعارفاتى كه فروشندگان مواد خوراكى در عرف رايج انجام مىدهند- و مشترى آن را تناول كند، ضمان به عهده بايع است؛ ولى اگر چنين عملى از بايع سر نزده باشد، مثل آن كه پس از انجام معامله، خريدار بدون توجه و تفحص، متاع خوردنى را كه خود خريده به خيال آن كه مال بايع است تناول كند، جاى ترديد است كه اين مورد را همانند تلف سماوى دانسته، ضمان را به عهده بايع قرار دهيم.
حقوق مدنى (امامى)؛ ج1، ص: 463
تلف بوسيلۀ مشترى باشد- در صورتى كه مبيع بوسيلۀ عمل مشترى تلف شود اگر چه نداند كه در مبيع متعلق بخود تصرف مي نمايد، قبض فعلى محسوب است زيرا در قبض عين خارجى اجازۀ بايع شرط نيست همچنانى كه هرگاه قبلا در تصرف مشترى بوده قبض لازم ندارد. اين است كه مادۀ «389» قانون مدنى ميگويد: «اگر در مورد دو مادۀ فوق تلف شدن مبيع يا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بايع ندارد و بايد ثمن را تأديه كند». در صورتى كه مشترى در اتلاف مبيع مغرور شده باشد چنانكه كشاورزىگوسفندى از دوست خود خريدارى نموده است و قبل از تسليم بمنزل بايع مي رود و بايع باو ميگويد گوسفندى كه در باغ است براى روزى نگهداشتهام كه تو بمنزل ما مىآئى آن را بكش بخوريم، مشترى بتصور آنكه گوسفند متعلق ببايع است آن را ذبح مينمايد، بعد كشف ميشود كه متعلق بخود مشترى بوده است، تلف بعهدۀ بايع است كه مشترى را مغرور نموده و بايد بدل آن را كه قيمت مبيع است به او بدهد
اتلاف مشتری
قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)؛ ج1، ص: 311
اگر متلف مشترى باشد مسلما قاعدۀ كل مبيع جارى نمىشود، چون خود اتلاف كردن مشترى مستلزم قبض آن است، پس بعد القبض مال خودش را تلف كرده است
مادۀ 389 قانون مدنى: «اگر در دو مورد مادۀ فوق تلف شدن مبيع يا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بايع ندارد و بايد ثمن را تأديه كند.»
القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج2، ص: 95
أن لا يكون التلف المذكور في هذه القاعدة مسبّبا عن إتلاف شخص، سواء كان هو مالك أحد العوضين أو أجنبيّ عن هذه المعاملة، لأنه إن كان المتلف هو الذي انتقل إليه هذا التالف في هذه المعاملة فليس هذا من قبيل التلف قبل القبض، لأنّ هذا الإتلاف من مالكه و هو بنفسه يكون قبضا، نعم لو كان جاهلا بأنّه ماله و أوهمه آخر بأنّه هبة لك أو مباح عليك فأكله مثلا فيدخل في قاعدة الغرور و يرجع إلى من غرّه بضمانه الواقعي من المثل أو القيمة، كلّ في محلّه. و لا ينافي ذلك تماميّة المعاملة و كون هذا الإتلاف قبضا.
القواعد الفقهية (لمكارم)؛ ج2، ص: 362
إذا حصل التلف بفعل البائع أو المشتري
ظاهر كلام غير واحد منهم في عنوان المسألة من تقييده بتلف سماوي ان هذا الحكم لا يجري إذا حصل الإتلاف من البائع أو المشتري أو أجنبي، و هو كذلك لقصور النص عن شمول مسألة الإتلاف، لأن العنوان فيه هو التلف، فاللازم الرجوع الى مقتضى القاعدة، و من الواضح ان مقتضاها كون المتلف ضامنا للمثل أو القيمة، إذا كان المتلف البائع أو الأجنبي، لأن المبيع دخل في ملك المشتري بمجرد إنشاء البيع، و لا يكون القبض و الإقباض شرطا هنا.
و اما لو كان الإتلاف من المشتري فالظاهر انه بحكم قبض المتاع، لأنه هو الذي أخرجه من قابلية القبض و الإقباض، و قد ادعى عدم الخلاف في ذلك لأنه قد ضمن ماله بإتلافه.
حقوق مدنی( کاتوزیان)ص99
در صورتی که مبیع به وسیله خریدار تلف شود در حکم این است که در لحظه اتلاف، بر مبیع مستولی شده و خود آن را ازبین برده است. بنابراین در اثر تلف ، ضمان معاوضی نیز به خریدار منتقل می شود و از این رهگذر لطمه ای به نفوذ عقد نمی خورد . ماده 389ق.م. نیز در تایید همین نظر مقرر می دارد : اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد ، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند. اجرای این حکم در صورتی که خریدار بداند که مبیع را تلف می کند با هیچ مشکلی روبرو نیست. ولی در جایی که او ندانسته و بدین گمان که مال دیگری است آن را از بین ببرد به ویژه در حالتی که فروشنده او را فریب دهد ادعای این که خریدار بدین وسیله مبیع را قبض کرده است منصفانه به نظر نمی رسد. فرض کنیم میوه فروشی مقداری سیب بفروشد و خریدار را به خانه خود دعوت کند و همان سیب ها را به عنوان پذیرایی نزد او گذارد آیا خوردن آن ها در حکم قبض مبیع است و تلف باید از مال خریدار باشد؟( یه نظر علامه حلی و بحرالعلوم در چنین موردی قبض انجام نشده و فروشنده مبیع را تلف کرده است) در پاسخ می توان گفت در جایی که فروشنده قصد فریب خریدار را دارد چون سبب تلف اقوا از مباشر آن است در واقع فروشنده مبیع را از بین برده و قضیه تابع فرض پیشین است . ولی در موردی که هر دو حقیقت را نمی دانند و خریدار بدون توجه مبیع را تلف می کند باید آن را در حکم قبض به شمار آورد زیرا گفته شد که قبض یا تسلیم، عمل حقوقی مستقل نیست و لزومی ندارد که با اراده انجام پذیرد . قبض وسیله ای است تا مبیع در اختیار مشتری قرار گیرد و این وسیله با تلف مبیع تحقق می پذیرد، خواه تلف به عمد باشد یا در اثر خطا. هم چنین است موردی که فروشنده برای تسلیم به خریدار رجوع کند و در اثر امتناع او ناچار مبیع را به حاکم یا قائم مقام او بدهد. زیرا در این حالت حاکم نماینده قانونی ممتنع است( الحاکم ولی الممتنع) و تسلیم به او در حکم قبض خریدار است.
فرض اتلاف مبیع از سوی شخص ثالث
قواعد فقه (محقق داماد)؛ ج1، ص: 190
در خصوص اتلاف به وسيله شخص ثالث، همانند اتلاف توسط بايع، ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد: بعضى آن را مانند تلف سماوى دانسته و موجب انفساخ شناختهاند، و بعضى ديگر، انفساخ را نپذيرفته و موجب ضمان شخص متلف دانستهاند. قول سوم آن است كه در چنين فرضى، مشترى مخير است ميان فسخ و دريافت تمام ثمن از بايع يا رجوع به متلف و دريافت مثل يا قيمت از وى. البته ناگفته نماند كه چنانچه مشترى نظر نخست را اعمال كند بايع مىتواند براى دريافت خسارت به متلف مراجعه كند.به نظر مىرسد در اين مسأله از طرفى قواعد حقوقى اقتضا دارند كه با انجام معامله، مال در ملك مشترى وارد گردد و شخص متلف در مقابل صاحب مال مسئول باشد، و از طرف ديگر از روايت عقبة بن خالد كه مستند روايى قاعده تلف قبل از قبض است، خلاف آن مستفاد مىگردد؛ زيرا در آن روايت، اتلاف توسط شخص اجنبى مورد سؤال از امام (ع) بوده و راوى پرسيده است: مالى كه قبل از قبض به سرقت رفته از مال چه كسى محسوب مىشود و حضرت امام (ع) پاسخ فرمودهاند: از مال صاحب مال كه مال مزبور در خانهاش بوده است. لذا از حديث استنباط مىشود كه اتلاف توسط شخص اجنبى، همانند تلف سماوى از مصاديق قاعده تلف قبل از قبض و سبب انفساخ عقد است. بنا به مراتب فوق با توجه به وحدت ملاك با مسأله قبل، قول به مخير بودن مشترى بين فسخ، به دليل تعذر تسليم و گرفتن ثمن و يا رجوع به تلفكننده و مطالبه مثل يا قيمت اقوا به نظر مىرسد. بديهى است در فرض فسخ توسط مشترى و گرفتن ثمن، تلفكننده در مقابل بايع مسئول است.
حقوق مدنى (امامى)؛ ج1، ص: 464
تلف بوسيله شخص ثالث باشد- در مورد مزبور شخص ثالث ضامن بدل ميباشد و مادۀ «387» قانون مدنى شامل آن نمي شود.
فقهاى اماميه در مورد تلف توسط بایع و شخص ثالث بر سه قولند:
الف- ضمان ببدل چنانكه گفته شد.
ب- انفساخ عقد مانند مورد تلف زيرا تلف بر اتلاف صدق مينمايد و اتلاف در حقيقت تلف اختياريست.
ج- اختيار مشترى در مطالبه مثل يا قيمت و يا آنكه بيع را فسخ و مطالبه ثمن نمايد.
قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)؛ ج1، ص: 311
و اما اگر متلف شخص ثالث باشد، اينجا با دو قاعدۀ «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» و قاعدۀ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» رو به رو هستيم، به مقتضاى قاعدۀ اول آنا ما قبل التلف عقد منحل مىشود (بر مبناى گفتۀ مرحوم والد- قدس سرّه-) و صدق مىكند كه مبيع در مال بايع تلف شده و به مقتضاى قاعدۀ دوم متلف ضامن شيء تالف مىباشد. و بديهى است كه اينجا ضمان واقعى بايد مثل يا قيمت را بدهد.
حقوق مدنی( کاتوزیان)ص98
بسیاری از نویسندگان تلف مبیع به وسیله فروشنده و اشخاص ثالث را تابع یک حکم شمرده و در هر دو مورد انفساخ عقد را نپذیرفته اندولی این دو فرض را نباید یکسان پنداشت زیرا در مورد اتلاف مبیع به وسیله فروشنده ، عدم انحلال عقد را می توان مستند به آثار تراضی کرد ولی درباره اشخاص ثالث این توجیه امکان ندارد وانگهی در مورد فروشنده قانون گذار با افزودن قید بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ، اتلاف او را از قلمرو ماده 387ق.م. خارج ساخته است در حالی که نسبت به اشخاص ثالث سکوت کرده و این احتمال را به وجود آورده است که در نظر او تلف مبیع در اثر حادثه خارجی موجب انفساخ عقد است خواه این حادثه طبیعی باشد یا شخص خارجی آن را به وجود آورد . با وجود این، اختصاص یافتن قاعده تلف مبیع به موردی که حادثه طبیعی و خارجی باشد در فقه چندان شهرت یافته است که می توان گفت مبنای تاریخی ماده 387ق.م. نیز همین نظر است. بنابراین هر چند که قول به انفساخ نیز قوی است پیروی از نظر مشهور ترجیح دارد و باید گفت در چنین حالتی خریدار حق دارد که بیع را به علت تخلف از شرط فسخ کند یا خسارت خود را از ثالث بخواهد. مفاد ماده 488ق.م. در مورد اجاره نیز می تواند موید همین نظر باشد. تفاوت نظریه مشهور و آن چه را که احتمال دادیم در این است که بر مبنای نظر آنان چون عقد منفسخ نمی شود ثالث مال خریدار را تلف کرده است و در برابر او مسئولیت دارد ولی هر گاه انفساخ عقد پذیرفته شود خریدار ثمنی را که به فروشنده داده است پس می گیرد و فروشنده برای جبران خسارت خود به ثالث رجوع می کند. ولی در هر دو صورت مسئولیت تلف مال سرانجام به عهده ثالث است و ضرر فروشنده یا خریدار جبران نشده باقی نمی ماند. این نکته را نیز باید افزود که همه گفتگوها ناظر به موردی است که تلف کننده مال معین و خسارت از او قابل مطالبه باشد و گرنه سرقت مال یا مصادره آن از طرف دولت در حکم حادثه خارجی و موجب انفساخ عقد است.